İki kişinin ortak olduğu bir arsa üzerinde, bedeli nakit olarak ödenecek bir bina, villa ya da iş yeri yaptırılıyor. Sözleşmeyi her iki ortak birlikte imzalamış; ancak inşaat sürerken aralarındaki ilişki bozuluyor ve ortaklardan biri müteahhide “sözleşmeyi feshediyorum” diye noter ihtarı gönderiyor. Diğer ortak ise inşaatın devam etmesini istiyor. Bu noktada üç soru aynı anda ortaya çıkar: Tek ortağın fesih bildirimi sözleşmeyi sona erdirir mi, müteahhit bu bildirime dayanarak işi bırakabilir mi ve feshe katılmayan ortak hangi adımları atmalıdır?

Bu yazıda konu, arsa payı devri içermeyen, bedeli para olarak ödenen eser sözleşmesi bakımından ele alınmaktadır. Kat karşılığı (arsa payı karşılığı) inşaat sözleşmelerinde kurallar farklı işlediği için iki sözleşme türü arasındaki ayrım her bölümde ayrıca gösterilmiştir.

1. Arsa Payı Devri Olmayan Eser Sözleşmesi Nedir, Neden Ayrı Değerlendirilir?

Türk Borçlar Kanunu m.470 uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Bir binanın, müstakil evin veya iş yerinin götürü ya da birim fiyatla yaptırılması bu sözleşmenin tipik örneğidir. Bedel para olarak ödendiği sürece, arsanın mülkiyetinde müteahhide herhangi bir pay geçmez.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ise iş sahibi bedeli arsa payı devriyle öder. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu sözleşmeyi eser sözleşmesi ile taşınmaz satış vaadini birleştiren karma bir sözleşme olarak nitelendirmekte; taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik vaat içerdiği için noterde düzenleme şeklinde yapılmasını geçerlilik koşulu saymaktadır (YHGK 11.10.2022 T., 2020/71 E., 2022/1278 K.). Nakit bedelli eser sözleşmesinde böyle bir şekil şartı yoktur; sözleşme sözlü, adi yazılı veya resmî biçimde kurulabilir.

İki sözleşme arasındaki farkın fesih bakımından önemi

Ayrımın en önemli sonucu sözleşmenin nasıl sona erdirileceğinde ortaya çıkar. Yargıtay, arsa payı devrini içeren sözleşmelerin tek taraflı irade beyanıyla feshedilemeyeceğini; tarafların fesihte anlaşması veya mahkeme kararı gerektiğini kabul etmektedir (YHGK 22.11.2023 T., 2022/447 E., 2023/1136 K.; Yargıtay 23. HD 2015/5183 E., 2018/3243 K.). Nakit bedelli eser sözleşmesinde ise kural tersinedir: fesih beyanı karşı tarafa ulaştığı anda sonuç doğurur.

Kat karşılığı sözleşmelerin feshine ilişkin ayrıntılar için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilip feshedilemeyeceğini ele aldığımız yazıya bakılabilir.

2. Eser Sözleşmesinde İş Sahibi Sözleşmeyi Mahkemeye Gitmeden Sona Erdirebilir mi?

Arsa payı devri içermeyen yalın eser sözleşmelerinde, feshin geçerliliği için kural olarak mahkeme kararı zorunluluğu bulunmaz. İş sahibi, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine dayanarak tek taraflı irade beyanıyla sözleşmeyi sona erdirebilir. Kanun bu imkânı iki ayrı yoldan tanır: tazminat karşılığı fesih ve haklı nedenle dönme.

Tazminat karşılığı fesih (TBK m.484)

TBK m.484 hükmü şöyledir: “İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.” Bu hak için yüklenicinin kusuru veya sözleşmeye aykırılık aranmaz. Buna karşılık bedeli ağırdır: iş sahibi yapılan kısmın karşılığını öder ve yüklenicinin müspet zararını, yani sözleşme tamamlansaydı elde edeceği kazancı da karşılar. Eser tamamlandıktan sonra bu yola başvurulamaz.

Haklı nedenle dönme (TBK m.473/1)

TBK m.473/1 uyarınca, “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” Uygulamada bu hakkın kullanılmasından önce yükleniciye noter ihtarıyla uygun bir süre verilmesi, ileride feshin haklılığının ispatı bakımından büyük önem taşır. İşe hiç başlamayan müteahhide karşı izlenecek yol için müteahhit inşaata başlamazsa ne yapılacağını anlattığımız yazıya da bakılabilir.

Aynı maddenin ikinci fıkrası, eserin yapımı sırasında yüklenicinin kusuruyla ayıplı veya sözleşmeye aykırı meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibine uygun bir süre vererek aykırılığın giderilmesini isteme; aksi hâlde onarımın veya işe devamın masrafı yükleniciye ait olmak üzere üçüncü bir kişiye verileceğini ihtar etme imkânı tanır.

Genel temerrüt hükümleri (TBK m.123-125)

Teslim tarihi geçmiş ve yüklenici temerrüde düşmüşse iş sahibi genel hükümlere de dayanabilir. TBK m.123 uyarınca uygun bir süre verilir; süre içinde ifa gerçekleşmezse TBK m.125 iş sahibine üç seçimlik hak tanır: ifa ile birlikte gecikme tazminatı istemek, ifadan vazgeçip müspet zararın giderilmesini istemek veya sözleşmeden dönüp menfi zararın tazminini talep etmek.

Yargıtay uygulaması: nakit bedelli sözleşmede beyan yeterlidir

Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasına göre, nakit bedel karşılığı düzenlenen eser sözleşmesi, tek taraflı fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğurur; bu nedenle ayrıca “sözleşmenin feshi” davası açılmasında hukuki yarar bulunmaz (örnek olarak 29.03.2018 T., 2016/5513 E., 2018/1248 K.; 08.01.2019 T., 2018/5161 E., 2019/56 K.). Dairenin kararlarında, fesihle sona eren bir sözleşmeyle kimsenin bağlı kalmaya zorlanamayacağı, dolayısıyla “feshin iptali” veya fesih nedeniyle doğan muarazanın men’i yönünde hüküm kurulamayacağı da vurgulanmaktadır. Haksız fesihte sonuç, sözleşmenin ayakta kalması değil, fesheden tarafın tazminat sorumluluğudur.

3. Arsa İki Ortağa Aitse Ortaklardan Biri Tek Başına Fesih Bildiriminde Bulunabilir mi?

Eser sözleşmesinde tek taraflı irade beyanı kural olarak yeterli olsa da, sözleşmenin iş sahibi tarafında iki ortağın birden yer alması ve inşaatın ortak arsa üzerinde yapılması nedeniyle, ortaklardan yalnızca birinin tek başına yaptığı fesih işleminin sözleşmeyi sona erdirmediği görüşü ağırlık taşır. Bu sonuç iki ayrı dayanağa yaslanır.

Yenilik doğuran hakkın birlikte kullanılması zorunluluğu

Fesih ve dönme, kullanıldığı anda bir hukuki ilişkiyi sona erdiren bozucu yenilik doğuran haklardır. Müteahhitle yapılan sözleşmede iş sahibi tarafı iki ortaktan oluşuyorsa sözleşme ilişkisi de tektir; bu tek ilişkiyi bir ortak bakımından sona erdirip diğeri bakımından devam ettirmek, ortada bölünemez bir eser (tek bir bina) bulunduğu için mümkün değildir. Öğretide bu nedenle, taraf sıfatı birden fazla kişiye ait olduğunda sözleşmeyi sona erdiren beyanın bütün iş sahipleri tarafından birlikte veya birbirinin rızasıyla yapılması gerektiği kabul edilmektedir.

Kanunun bölünemeyen borçlara ilişkin hükmü de aynı yöne işaret eder. TBK m.85/1 uyarınca “Bölünemeyen bir borcun birden çok alacaklısı varsa, alacaklılardan her biri, borcun alacaklıların tamamına ifasını isteyebilir. Borçlu, edimini alacaklıların hepsine birden ifa etmek zorundadır.” Binanın yapılıp teslimi, iki ortağın birlikte alacaklı olduğu bölünemez bir edimdir; ortaklardan biri bu edimden kendi adına vazgeçse bile diğerinin ifayı isteme hakkı ortadan kalkmaz.

Eşya hukuku açısından oybirliği kuralı (TMK m.692)

Türk Medeni Kanunu m.692/1 hükmü şöyledir: “Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.” Ortak arsa üzerine yeni bir bina yaptırılması, olağan kullanımı aşan önemli bir yapı işidir; bu işin başlatılması nasıl iki ortağın birlikte kararını gerektiriyorsa, yarıda kesilmesi de tek bir ortağın iradesine bırakılamaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yaklaşımı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, kat karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin 11.10.2022 tarihli ve 2020/71 E., 2022/1278 K. sayılı kararında, paylı taşınmazda yeniden inşaat yapılmasını TMK m.692 anlamında olağanüstü tasarruf saymış; sözleşmenin geçerli olması için tüm paydaşların katılımının zorunlu olduğu gibi feshinin de tüm paydaşlarca talep edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Kurul, davayı tek başına açan paydaşa diğer paydaşların muvafakatini sağlaması için süre verilmesini, muvafakat alınamazsa bu paydaşlar aleyhine dava açılarak taraf teşkilinin tamamlanmasını ve ancak bundan sonra işin esasına girilmesini öngörmüştür. Aynı kararda anılan YHGK 08.04.2021 T., 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K. sayılı karar ise bazı paydaşlarca yapılan sözleşmeye diğerlerinin sonradan onay vermesiyle sözleşmenin geçerlik kazanacağını kabul eder. Benzer yönde Yargıtay 15. HD 24.02.2020 T., 2019/2392 E., 2020/727 K. sayılı karar da aktarılmaktadır.

Nakit bedelli sözleşmeler için açık kalan nokta

Yapılan taramada, doğrudan arsa payı devri içermeyen bir eser sözleşmesinde ortaklardan birinin tek başına yaptığı fesih beyanının akıbetini çözen bir Hukuk Genel Kurulu kararına ulaşılamamıştır. Yukarıdaki sonuç; yenilik doğuran hakların bölünemezliği ilkesine, TBK m.85’e ve Hukuk Genel Kurulunun paylı taşınmazdaki inşaat işlerini olağanüstü tasarruf sayan gerekçesinin kıyasen uygulanmasına dayanmaktadır. Bu nedenle somut dosyada sözleşmenin nasıl imzalandığı, ortakların birbirini temsile yetkili kılınıp kılınmadığı ve feshe sonradan onay verilip verilmediği ayrıca incelenmelidir.

Ortaklık elbirliği (miras) şeklindeyse

Arsa iki kardeşe miras yoluyla kalmış ve henüz paylaştırılmamışsa mülkiyet paylı değil elbirliği şeklindedir. TMK m.702/2 uyarınca “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.” Bu durumda birlikte hareket zorunluluğu daha da belirgindir; anlaşmazlık hâlinde miras ortaklığına temsilci atanması (TMK m.640) da gündeme gelebilir.

4. Ortaklardan Biri Tek Başına Feshederse Ne Olur?

Fesih bildirimi sözleşmeyi sona erdirmez

İş sahibi tarafı birden fazla kişiden oluştuğunda sözleşmeyi sona erdiren fesih veya dönme hakkı bölünemez. Paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerindeki inşaat işleri ve bu ilişkiyi sonlandıracak tasarruflar tüm paydaşların oybirliğini gerektirdiğinden, tek bir ortağın yaptığı fesih bildirimi tek başına sözleşmeyi sona erdirmez; sözleşme yürürlükte kalmaya devam eder. Bildirimi yapan ortak, diğer ortağı temsile yetkili değilse, beyanı diğer ortak bakımından yetkisiz bir işlem niteliğindedir; diğer ortak bu işlemi sonradan onaylarsa (TBK m.46) fesih her iki ortak adına sonuç doğurur.

Müteahhit ile fesheden ortağın anlaşması da yetmez

Müteahhidin fesih bildirimini kabul etmesi veya fesheden ortakla karşılıklı fesih (ikale) protokolü imzalaması da sonucu değiştirmez. İkale de bir sözleşmedir ve sözleşmenin bütün taraflarının iradesini gerektirir. Feshe katılmayan ortağın imzası olmadan yapılan bir sona erdirme anlaşması, onu bağlamaz.

Fesheden ortağın sorumluluğu

Fesih bildiriminde bulunan ortak, hem diğer ortağa karşı (ortak işi haksız yere sekteye uğratması nedeniyle) hem de yükleniciye karşı tazminat riski altına girer. Özellikle bildirimin TBK m.484 kapsamında bir fesih olarak yorumlanması hâlinde, yüklenicinin müspet zararı tartışması fesheden ortağın kapısına gelebilir. Sözleşmede ortakların bedel borcu bakımından müteselsil sorumluluğu kararlaştırılmışsa bu risk daha da büyür; TBK m.162 uyarınca müteselsil borçluluk ancak kanundan veya sözleşmeden doğar, karine olarak kabul edilmez.

5. Müteahhit, Tek Ortağın Fesih Bildirimini Gerekçe Göstererek İşi Bırakabilir mi?

Yüklenici, ortaklardan sadece birinin fesih bildirimine dayanarak işi bırakamaz veya sözleşmenin sona erdiğini ileri süremez. Eğer yüklenici bu geçersiz feshi gerekçe göstererek inşaatı durdurursa, işi zamanında yapma ve teslim borcunu ihlal etmiş olur ve borçlu temerrüdüne düşer. Bu durumda feshe katılmayan ortak, TBK m.473/1 ve m.123-125’in kendisine tanıdığı hakları kullanabilir.

Uygulamada yüklenicinin gerçek kaygısı çoğu zaman ödemedir: fesheden ortak hak ediş ödemelerini durdurmuşsa müteahhit, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ödemezlik def’ine başvurabileceğini düşünür. Bu nedenle feshe katılmayan ortağın, kendi payına düşen ödemeleri sözleşmeye uygun biçimde yapmaya veya önermeye devam etmesi, ileride “iş sahibi tarafı da edimini ifa etmedi” savunmasının önüne geçer.

6. Feshe Katılmayan Ortak İlk Olarak Ne Yapmalı? İhtarname

Feshetmek istemeyen ortak, sözleşmenin ifasını sağlamak veya doğacak zararlarını önlemek amacıyla vakit kaybetmeden noter kanalıyla hem yükleniciye hem de fesheden ortağa ihtarname göndermelidir. İhtarname, sonraki bütün aşamalarda delil değeri taşıyacağı için içeriği özenle kurulmalıdır.

İhtarnamede bulunması gereken başlıca hususlar

• Feshin tek taraflı ve yetkisiz yapıldığı, kendisinin feshe muvafakatinin bulunmadığı,
• Sözleşmenin geçerliliğini koruduğu ve yüklenicinin edimlerini yerine getirmeye devam etmesi gerektiği,
• İşin durdurulması hâlinde gecikme tazminatı, kira kaybı ve sözleşmede kararlaştırılmışsa cezai şart taleplerinin saklı tutulduğu,
• Fesheden ortakla yüklenici arasında yapılacak bir sona erdirme anlaşmasının kendisini bağlamayacağı,
• Kendi payına düşen ödemeleri sözleşmeye uygun olarak yapmaya hazır olduğu.

Kime ve nasıl gönderilmeli?

İhtarnamenin iki ayrı muhataba (yüklenici ve fesheden ortak) gönderilmesi önemlidir. Yükleniciye gönderilen ihtar, onun “ortaklardan biri feshetti, iş sahibi tarafı ayrıldı” savunmasını baştan zayıflatır; fesheden ortağa gönderilen ihtar ise ileride açılabilecek tazminat davasında onun bilgilendirildiğini ve zararın doğmasını engelleme imkânı bulunduğunu gösterir.

7. Sözleşmenin Aynen İfası ve Gecikme Tazminatı İstenebilir mi?

Sözleşme geçerliliğini koruduğu için feshe katılmayan ortak, yükleniciden işin süresinde tamamlanmasını talep edebilir. TBK m.85/1 uyarınca bölünemeyen bir edimde alacaklılardan her biri, edimin alacaklıların tamamına ifasını isteyebilir; dolayısıyla diğer ortak, fesheden ortağın katılımı olmadan da binanın sözleşmeye uygun yapılıp her iki ortağa teslimini isteyebilir.

Gecikme tazminatı, kira kaybı ve cezai şart

Müteahhidin işi durdurması hâlinde, teslim tarihinin aşılmasına bağlı olarak gecikme tazminatı, kira kaybı veya sözleşmede kararlaştırılmışsa cezai şart talep etme hakkı doğar. Cezai şartın sözleşmenin ayakta kalmasına bağlı olduğu, sözleşmeyi fesheden tarafın kural olarak kendi feshine dayanarak cezai şart isteyemeyeceği yönündeki içtihat hattı için cezai şart konulu yazımıza bakılabilir. Feshe katılmayan ortağın ifa yolunu seçmesi, gecikme cezasını talep edebilme imkânını da korur.

İşin üçüncü kişiye tamamlattırılması

Yapma borcunun ifa edilmemesi hâlinde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin üçüncü bir kişiye yaptırılması için mahkemeden izin isteyebilir (TBK m.113/1). Yapım sırasında ayıp veya aykırılık görülmesi hâlinde TBK m.473/2’deki ihtar yolu da kullanılabilir. Ancak ortak arsa üzerinde yeni bir yüklenicinin çalıştırılması da TMK m.692 kapsamında önemli bir yapı işi olduğundan, fesheden ortağın açık itirazı varsa bu adımın mahkeme kararıyla desteklenmesi daha güvenlidir.

8. Fesheden Ortaktan Zarar İstenebilir mi?

Diğer ortağın tek başına, yetkisiz ve haksız fesih girişimi nedeniyle inşaatın durması, maliyetlerin artması veya projenin aksaması durumunda feshe katılmayan ortak, uğradığı maddi zararları (gecikme zararları, fiyat artış farkları, kira kaybı vb.) fesheden ortaktan genel hükümler ve dürüstlük kuralı (TMK m.2) çerçevesinde talep edebilir.

Talebin dayanağı ortaklar arasındaki ilişkiye göre belirlenir. Ortaklar inşaat için aralarında yazılı bir protokol veya adi ortaklık ilişkisi kurmuşlarsa sözleşmeye aykırılık hükümleri (TBK m.112), böyle bir ilişki yoksa haksız fiil sorumluluğu (TBK m.49) gündeme gelir. Her iki yolda da zararın ve illiyet bağının somut belgelerle ortaya konması gerekir: sözleşme takvimi, şantiye fotoğrafları, hak ediş kayıtları, malzeme fiyat değişimleri ve emsal kira bedelleri bu bakımdan önemlidir.

Ödeme borcunun paylaşımı

Fesheden ortak kendi payına düşen ödemeleri durdurmuşsa, feshe katılmayan ortağın bu açığı kapatıp kapatmak zorunda olup olmadığı, sözleşmede bedel borcu bakımından müteselsil sorumluluk kararlaştırılıp kararlaştırılmadığına bağlıdır. Kararlaştırılmışsa yüklenici bedelin tamamını ortaklardan herhangi birinden isteyebilir; ödeyen ortak ise iç ilişkide diğerine rücu eder.

9. Uyuşmazlık Çözülemezse Hangi Davalar Açılabilir?

Sözleşmenin ayakta olduğunun tespiti davası

Yüklenicinin işi tamamen durdurması ve feshin geçerli olduğunu iddia etmesi hâlinde, sözleşmenin yürürlükte olduğunun tespiti ve ifaya zorlanması davası açılabilir. Tespit davası için HMK m.106 uyarınca hukuki yararın bulunması gerekir; tarafların sözleşmenin akıbeti konusunda açıkça çekiştiği, müteahhidin işi bırakmaya dayanak olarak tek ortağın beyanını gösterdiği durumlarda bu yarar genellikle mevcuttur. Nakit bedelli sözleşmede Yargıtay’ın “feshin iptali istenemez” yaklaşımı, iş sahibi tarafının tamamı adına yapılmış bir fesih içindir; burada tartışılan, beyanın yetkili kişilerce yapılıp yapılmadığıdır.

İhtiyati tedbir ve delil tespiti

İnşaatın geldiği seviye, kullanılan malzeme ve şantiyenin durumu zamanla değişeceğinden, dava açılmadan önce veya dava sırasında HMK m.400 vd. uyarınca delil tespiti istenmesi çoğu dosyada belirleyicidir. Yüklenicinin şantiyeyi boşaltması, malzemeyi götürmesi veya inşaatı üçüncü bir kişiye devretmesi ihtimaline karşı HMK m.389 vd. kapsamında ihtiyati tedbir talebi de değerlendirilebilir.

Mahkeme yoluyla fesih ve taraf teşkili

Eğer inşaat fiilen kilitlenmişse ve ortaklar arasındaki kriz projenin devamını imkânsız kılıyorsa, sözleşmeyi sona erdirmek isteyen ortak tek başına beyanda bulunmak yerine mahkemeye başvurmayı tercih etmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun paydaşlar bakımından benimsediği usul (2020/71 E., 2022/1278 K.) burada da yol göstericidir: davayı açan ortak diğer ortağın muvafakatini almaya çalışır; alamazsa diğer ortağı da davalı göstererek taraf teşkilini tamamlar. Diğer ortağın haklı bir gerekçe olmaksızın, sırf süreci tıkamak amacıyla direnmesi, hakkın kötüye kullanılması (TMK m.2) yönünden mahkemenin değerlendirmesine konu olabilir. Nakit bedelli sözleşmelerde bu usulün nasıl işleyeceği içtihatla netleşmiş değildir; dava stratejisi sözleşmenin niteliğine göre kurulmalıdır.

Görevli mahkeme ve dava şartı arabuluculuk

Görevli mahkeme uyuşmazlığın niteliğine göre değişir: taraflardan her ikisi tacir ve iş ticari ise asliye ticaret mahkemesi, iş sahiplerinin sözleşmeyi tüketici sıfatıyla yaptığı kabul ediliyorsa tüketici mahkemesi, diğer hâllerde asliye hukuk mahkemesi gündeme gelir. Ticari davalarda ve tüketici uyuşmazlıklarında para alacağına ilişkin taleplerde dava şartı arabuluculuk uygulanabileceğinden, dava açmadan önce bu şartın somut talep bakımından aranıp aranmadığı kontrol edilmelidir.

10. Ortaklık Tamamen Kilitlenirse Ortaklığın Giderilmesi Çözüm Olur mu?

Taraflar arasında inşaat ve arsa üzerindeki anlaşmazlık çözülemez bir hâle gelmişse, ortak arsanın satışı veya paylaşılması için ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davası gündeme gelebilir. TMK m.698 uyarınca paylı mülkiyette her paydaş, hukuki bir işlem gereğince paylı mülkiyetin devamı zorunlu olmadıkça veya paylı mal sürekli bir amaca özgülenmiş bulunmadıkça malın paylaşılmasını isteyebilir. Mahkeme TMK m.699 uyarınca önce aynen bölmeyi değerlendirir; bu mümkün değilse satış yoluna gider.

Ortaklığın giderilmesi davasından önce 6325 sayılı Kanun m.18/B uyarınca arabulucuya başvurulması dava şartıdır. Arsa miras yoluyla edinilmişse ve paydaşların tamamı mirasçıysa, 7589 sayılı Kanunla İİK m.114’e eklenen düzenleme gereği satışta birinci artırmanın yalnızca mirasçı paydaşlar arasında yapılacağı da hesaba katılmalıdır.

Ortaklığın giderilmesi, devam eden eser sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmez. Yarım kalmış bir inşaatın bulunduğu taşınmazın satışı, bina değerinin, müteahhide ödenecek bakiye bedelin ve olası tazminat alacaklarının ayrıca hesaplanmasını gerektirir. Bu nedenle ortaklığın giderilmesi, sözleşme ilişkisinin nasıl tasfiye edileceği planlanmadan son çare olarak düşünülmelidir.

11. İki Ortak Birlikte Feshetmek İsterse Doğru Yol Nedir?

Ortaklar fesih iradesinde birleşmişse sorun, feshin hangi hukuki temele dayandırılacağıdır. Bu seçim, ödenecek tazminatın kapsamını doğrudan belirler:

1. Haklı nedenle dönme (TBK m.473/1, m.125): Yüklenicinin gecikmesi, işe başlamaması veya işi zamanında bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılması gibi bir neden varsa, önce noter ihtarıyla süre verilir, süre sonunda ortak imzalı bildirimle sözleşmeden dönülür.
2. Tazminat karşılığı fesih (TBK m.484): Haklı bir neden yoksa ortaklar, yapılan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin müspet zararını karşılamak koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.
3. Karşılıklı fesih (ikale): Yüklenici de sona erdirmeye razıysa, yapılan işin bedeli ve teslim-tasfiye koşulları yazılı bir protokolle belirlenir.

Her üç yolda da bildirimin iki ortak tarafından birlikte imzalanması veya ortaklardan birine noterde düzenlenmiş özel yetki verilmesi, sonradan doğabilecek yetki tartışmalarını ortadan kaldırır. Ortaklar arasında tazminat yükünün nasıl paylaşılacağı da aynı anda yazılı olarak kararlaştırılmalıdır.

12. Uygulamada Sık Yapılan Hatalar Nelerdir?

13. Senaryolara Göre Kim Ne Yapabilir?

14. Sık Sorulan Sorular

Arsa payı devri olmayan inşaat sözleşmesi noterde yapılmak zorunda mı?

Hayır. Bedeli para olarak ödenen eser sözleşmesi şekil serbestisine tabidir. Noterde düzenleme şekli, arsa payı devrini içeren kat karşılığı inşaat sözleşmeleri için geçerlilik koşuludur.

Nakit bedelli inşaat sözleşmesini feshetmek için dava açmak gerekir mi?

Kural olarak hayır. Yargıtay uygulamasına göre nakit bedelli eser sözleşmesinde fesih beyanı karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğurur; ayrıca fesih davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Ancak iş sahibi tarafında birden fazla kişi varsa beyanın hepsi adına yapılmış olması gerekir.

İki ortaklı arsada ortaklardan biri tek başına sözleşmeyi feshedebilir mi?

Ağırlıklı görüşe göre hayır. Fesih bölünemeyen bir yenilik doğuran haktır ve ortak arsadaki inşaat işleri TMK m.692 uyarınca tüm paydaşların kabulüne bağlıdır. Diğer ortağı temsile yetkili olmayan ortağın tek başına yaptığı bildirim sözleşmeyi sona erdirmez.

Diğer ortak feshi sonradan kabul ederse ne olur?

Yetkisiz yapılan işlem sonradan onaylanırsa (TBK m.46) fesih her iki ortak adına sonuç doğurur. Bu durumda yüklenicinin yapılan iş bedeli ve, fesih haklı bir nedene dayanmıyorsa, müspet zarar talepleri gündeme gelir.

Müteahhit tek ortağın fesih bildirimini gerekçe gösterip inşaatı durdurabilir mi?

Hayır. Tek ortağın bildirimi sözleşmeyi sona erdirmediği için müteahhidin işi bırakması borca aykırılık oluşturur ve onu temerrüde düşürebilir. Feshe katılmayan ortak ihtarla süre vererek TBK m.125’teki haklarını kullanabilir.

Feshe katılmayan ortak gecikme tazminatı isteyebilir mi?

Evet. Sözleşme ayakta kaldığı için teslim tarihinin aşılmasına bağlı gecikme tazminatı, kira kaybı ve sözleşmede öngörülmüşse cezai şart talep edilebilir. TBK m.85/1 uyarınca bölünemeyen edimin tüm alacaklılara ifasını isteme hakkı her ortağa aittir.

Fesheden ortaktan tazminat istenebilir mi?

Haksız fesih girişimi nedeniyle inşaatın durması, maliyet artışı veya kira kaybı gibi zararlar doğmuşsa, ortaklar arasındaki ilişkiye göre sözleşmeye aykırılık (TBK m.112) veya haksız fiil (TBK m.49) hükümleri çerçevesinde talep edilebilir. Zararın belgelerle ispatı gerekir.

Arsa miras yoluyla iki kardeşe kaldıysa durum değişir mi?

Paylaştırılmamış miras taşınmazında mülkiyet elbirliği şeklindedir ve TMK m.702/2 uyarınca yönetim ve tasarruf işlemleri için oybirliği gerekir. Birlikte hareket zorunluluğu bu durumda daha da belirgindir.

Ortaklığın giderilmesi davası inşaat sözleşmesini sona erdirir mi?

Kendiliğinden sona erdirmez. Ortaklığın giderilmesi mülkiyet ortaklığını sona erdirir; müteahhitle olan sözleşme ilişkisinin ayrıca tasfiye edilmesi gerekir. Dava öncesinde arabuluculuğa başvurulması da dava şartıdır.

Her iki ortak da feshetmek istiyorsa en güvenli yol nedir?

Yüklenicinin gecikmesi gibi haklı bir neden varsa önce süre veren ihtar, ardından iki ortağın birlikte imzaladığı gerekçeli dönme bildirimi gönderilmelidir. Haklı neden yoksa TBK m.484 uyarınca yapılan kısmın bedeli ve yüklenicinin müspet zararı hesaba katılmalıdır.

15. Neden Avukat Desteği Gerekli?

Ortak arsada nakit bedelli inşaat sözleşmesi uyuşmazlıkları, borçlar hukuku ile eşya hukukunun kesiştiği ve içtihadın her soruyu henüz netleştirmediği dosyalardır. Feshe katılmayan ortak bakımından izlenecek hat genellikle şu sırayı izler: fesih bildiriminin yetkisizliğinin ihtarla kayda geçirilmesi, yükleniciye süre verilerek temerrüdün oluşturulması, şantiyenin durumunun delil tespitiyle belgelenmesi ve gecikme tazminatı ile ortaktan tazminat taleplerinin ayrı ayrı kurulması. Feshetmek isteyen ortak için ise asıl risk, tek başına gönderilen bir ihtarnamenin sözleşmeyi sona erdirmeden tazminat yükünü üzerine çekmesidir; doğru yol, ortak bildirim, özel yetki veya taraf teşkili tamamlanmış bir dava ile ilerlemektir.

2M Hukuk Avukatlık Bürosu, merkezi Tuzla’da olmak üzere İstanbul Anadolu Yakası’nda (Tuzla, Pendik, Kartal, Maltepe, Ataşehir, Ümraniye, Üsküdar, Sancaktepe, Sultanbeyli) ve Kocaeli’de (Gebze, Çayırova, Darıca, Dilovası, Körfez, İzmit) inşaat sözleşmeleri, kat karşılığı inşaat, paylı mülkiyet ve ortaklığın giderilmesi uyuşmazlıklarında dava ve danışmanlık hizmeti sunmaktadır. Anadolu Yakası’ndaki dosyalarda İstanbul Anadolu Adliyesi mahkemelerinin uygulamasını yakından izleyen büro, İstanbul’un diğer bölgelerinde, Türkiye’nin farklı illerinde ve yurt dışında yaşayan arsa sahiplerinin Türkiye’deki inşaat uyuşmazlıklarında da vekâlet üstlenmektedir.

Yurt dışında yaşayan bir ortağın Türkiye’deki ortak arsada yürüyen inşaattan habersiz bırakılması veya ortaklardan birinin diğerinin yokluğunda müteahhitle sona erdirme anlaşması yapması, bu tür dosyalarda sık karşılaşılan durumlardır. Sözleşme metninin, ortaklar arasındaki yazışmaların ve ödeme kayıtlarının erken aşamada birlikte değerlendirilmesi, hem gereksiz davaların önüne geçer hem de açılması gereken davada doğru talep sonucunun kurulmasını sağlar.

16. Kaynaklar ve Mevzuat

• 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu — m.46, 49, 85, 112, 113, 123-125, 162, 470, 473, 484
• 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu — m.2, 640, 692, 698, 699, 702
• 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu — m.106, 389 vd., 400 vd.
• 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu — m.18/B
• Yargıtay HGK 11.10.2022 T., 2020/71 E., 2022/1278 K.
• Yargıtay HGK 22.11.2023 T., 2022/447 E., 2023/1136 K.
• Yargıtay HGK 08.04.2021 T., 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K. (2022/1278 K. sayılı karar içinde anılan)
• Yargıtay 15. HD 29.03.2018 T., 2016/5513 E., 2018/1248 K.; 08.01.2019 T., 2018/5161 E., 2019/56 K.
• Yargıtay 15. HD 24.02.2020 T., 2019/2392 E., 2020/727 K.
• Yargıtay 23. HD 2015/5183 E., 2018/3243 K.

Bu yazı genel bilgilendirme amacı taşır; somut uyuşmazlıkta sözleşme metni ve dosya içeriği ayrıca değerlendirilmelidir. Anılan kararların tam metinleri kullanılmadan önce UYAP üzerinden teyit edilmelidir.